电子商务平台经营者知识产权保护规则研究——以《电子商务法》第41条为中心

这是一篇关于电商平台经营者,知识产权保护规则,相应的责任的论文, 主要内容为互联网经济的发展催生了多种商业模式的产生,电子商务领域的兴起改变着人们的消费习惯和消费理念。随着电子商务领域的不断发展,知识产权侵权问题也日益凸显,知识产权保护面临严峻挑战。首先明确电商平台经营者建立知识产权保护规则的法律依据是电子商务法第41条,法律规定电商平台经营者有建立知识产权保护规则的义务,阐明知识产权保护规则的性质是企业规章制度。接着通过对我国电商平台知识产权保护规则的基本情况进行数据统计,对阿里巴巴、京东和拼多多的知识产权保护的具体规则进行分析,发现现有知识产权保护规则缺乏体系性,电商平台在则建立中权力缺乏制约,法律并未规定电商平台在制定中有出现瑕疵的权利,电商平台责任承担不明确的问题。最后探讨电商平台知识产权保护规则的完善建议,通过自主监管规则、投诉举报规则、纠纷解决规则和共建共享规则来健全知识产权保护规则体系,利用行政监管和行业协会来厘清电商平台的权力边界,明确“瑕疵权利”的补正条件和承担“相应的责任”的考量因素。

电商平台经营者违反安保义务的侵权责任研究

这是一篇关于电商平台经营者,安保义务,补充责任,相应的责任,追偿权的论文, 主要内容为随着我国电子商务产业的蓬勃发展,损害消费者合法权益的案件层出不穷。电子商务平台经营者(以下简称“电商平台经营者”)、平台内经营者与消费者是电子商务活动的主要参与者。电商平台经营者享受电商平台的经营收益,对电商平台实施有效控制和对预防危险或制止损害具有成本优势。《电子商务法》第38条规定,电商平台经营者是网络交易平台的所有人和管理者,负有安全保障义务(以下简称“安保义务”)。关于安保义务的性质,学界存在法定义务说、附随义务说、合同义务说等观点。在侵权责任法领域,安保义务属于法定义务。电商平台经营者违反安保义务的责任成立以电商平台经营者违反安保义务为前提,具体包含两方面内容,一是确定电商平台经营者的安保义务范围,二是电商平台经营者违反安保义务的认定。具体而言,电商平台经营者安保义务应在合理限度内,该合理限度应当从义务人的可预见性和危险来源两个维度来考量。判断电商平台经营者是否违反安保义务可从法定标准、合同标准、行业标准、善良家父标准、受保护对象标准以及预防成本标准等方面进行。其次,电商平台经营者承担违反安保义务责任应以过错责任为归责原则,电商平台经营者违反安保义务的违法性判断与过错的判断应分别进行,其未尽安保义务时不宜直接认定其具有过错。最后,电商平台经营者承担违反安保义务责任还需满足其行为与损害之间存在因果关系,一般而言,电商平台经营者行为并未直接作用于受害人,亦不能直接导致损害后果的发生,但其未尽安保义务的不作为为损害后果的发生提供了间接原因力,因此电商平台经营者未尽安保义务的不作为与损害之间存在间接因果关系,鉴于消费者与电商平台经营者之间信息不对称,因此,应适当降低消费者的因果关系证明标准。电商平台经营者违反安保义务的责任承担需解决两个问题,一是电商平台经营者与平台内经营者或第三人的责任形态,二是电商平台经营者的责任范围。《电子商务法》第38条第2款后半句规定了电商平台经营者违反安保义务的责任为“相应的责任”,而《侵权责任法》第37条第2款规定的安保义务人责任为“相应的补充责任”。相较而言,前者仅规定了电商平台经营者的责任,而未明确电商平台经营者与平台内经营者或第三人的责任形态。电商平台经营者违反安保义务的责任形态应满足《侵权责任法》关于安保义务人与直接侵权人责任分配的规定。一般而言,电商平台经营者违反安保义务的主观状态为过失,如果其故意违反安保义务,与平台内经营者或第三人构成共同侵权,则应承担连带责任。在区分平台内经营者或第三人的故意或过失的前提下,当平台内经营者或第三人为过失时,电商平台经营者应承担按份责任;当平台内经营者或第三人为故意时,电商平台经营者应承担相应的补充责任。关于电商平台经营者违反安保义务的责任范围,在限定平台内经营者或第三人主观上为故意,电商平台经营者主观上为过失时,应对“相应的补充责任”的范围作出解释。本文认为,在第三人介入型侵权中,电商平台经营者违反安保义务的责任范围需综合考虑其过错、原因力等因素。关于电商平台经营者承担违反安保义务责任后是否享有追偿权以及追偿范围的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第6条第2款确认了安保义务人承担安保义务责任后对直接侵权人享有追偿权,虽然《电子商务法》、《侵权责任法》对此未置可否,但不能以立法空白作为否定电商平台经营者享有追偿权的理由。本文认为,应肯定电商平台经营者承担相应的补充责任后享有对平台内经营者或第三人的全额追偿权,如此,方能达到与平台内经营者或第三人有能力赔偿受害人时,电商平台经营者不需要承担赔偿责任的同等效果。

电商平台违反安保义务的法律责任研究

这是一篇关于安全保障义务,电子商务平台,相应的责任,责任形态的论文, 主要内容为我国电子商务在数字经济中的地位不断提升,电子商务平台经营者的义务与责任也随之越发重要。安全保障义务作为直接与消费者生命安全、健康直接挂钩的内容,在《电子商务法》的立法进程中引起了学者和社会人士的多次研讨。《电子商务法》在第38条第2款中,规定了电子商务平台经营者安全保障义务及其责任,但法条的部分含义并不明确,导致学术界与司法实践中的争议不断,人们将关注点聚焦于两个问题:一是安全保障义务的具体内容不明确,二是违反安全保障义务后应承担的“相应的责任”之责任类型不明确。违反安全保障义务后,电子商务平台经营者承担法律责任的形式与范围以及相关判决结果,都会直接或间接地受这两个问题的影响,因此解决这两个问题对研究法律责任而言非常重要。首先解决问题一,明晰安全保障义务的内容,能够明确义务人承担法律责任的前提,唯有违反义务时才能要求其承担责任。本文根据平台经营者通常要承担的义务内容,并考虑不同平台均需要履行的义务内容之共性,总结出义务的内容应包括三类,即防备危险类义务、控制危险类义务、事后弥补类义务。平台经营者履行义务应以两个标准为合理限度,一是社会、行业的发展程度,二是电子商务平台经营者的自身能力,法律不应要求平台履行超过限度的义务,以此使平台在合理的范围内履行义务内容。实践中,对于平台是否已尽职履行该义务,仍需要法官综合考虑案情全貌予以判断。其次在解决第二个问题前,本文先明确了安全保障义务的法理基础,说明要求电子商务平台经营者履行义务并承担法律责任的正当性。电子商务平台经营者承担该义务的原因实际上均围绕着“危险”展开,其为危险的开启者、控制者、最低成本承担者,并且危险涉及社会公共利益,需要电子商务平台经营者担起社会责任,因此由电子商务平台经营者履行义务并担责是必然的结果。最后解决问题二,明确违反安保义务的法律责任。本文将“相应的责任”具体化,说明不同的责任类型及适用合理性,并以此为基础构建多元责任适用机制,认为一般情况下以适用补充责任为主,特殊情况下才可适用连带责任或按份责任。具体而言,当直接侵权人和平台经营者处于不同层级的可归责性时,直接侵权人的行为是损害发生的主导原因,平台经营者的行为仅为次要,此时平台经营者仅承担补充责任;当二者处于同一层级的可归责性时,若二者之间构成客观共同侵权行为时,则平台经营者承担连带责任,若未满足适用连带责任的条件,二者属于分别侵权且过失时,则适用按份责任。同时结合案例,分析三种责任形态在司法实践中值得关注的适用规则,并肯定平台经营者作为责任人之一,在承担补充责任与连带责任后,有权行使追偿权,并从理论和实践的角度来阐述设立追偿权之合理性。最终,形成电子商务平台经营者安全保障责任体系,为实践中判断适用何种责任形态提供建议。

电商平台违反安保义务的法律责任研究

这是一篇关于安全保障义务,电子商务平台,相应的责任,责任形态的论文, 主要内容为我国电子商务在数字经济中的地位不断提升,电子商务平台经营者的义务与责任也随之越发重要。安全保障义务作为直接与消费者生命安全、健康直接挂钩的内容,在《电子商务法》的立法进程中引起了学者和社会人士的多次研讨。《电子商务法》在第38条第2款中,规定了电子商务平台经营者安全保障义务及其责任,但法条的部分含义并不明确,导致学术界与司法实践中的争议不断,人们将关注点聚焦于两个问题:一是安全保障义务的具体内容不明确,二是违反安全保障义务后应承担的“相应的责任”之责任类型不明确。违反安全保障义务后,电子商务平台经营者承担法律责任的形式与范围以及相关判决结果,都会直接或间接地受这两个问题的影响,因此解决这两个问题对研究法律责任而言非常重要。首先解决问题一,明晰安全保障义务的内容,能够明确义务人承担法律责任的前提,唯有违反义务时才能要求其承担责任。本文根据平台经营者通常要承担的义务内容,并考虑不同平台均需要履行的义务内容之共性,总结出义务的内容应包括三类,即防备危险类义务、控制危险类义务、事后弥补类义务。平台经营者履行义务应以两个标准为合理限度,一是社会、行业的发展程度,二是电子商务平台经营者的自身能力,法律不应要求平台履行超过限度的义务,以此使平台在合理的范围内履行义务内容。实践中,对于平台是否已尽职履行该义务,仍需要法官综合考虑案情全貌予以判断。其次在解决第二个问题前,本文先明确了安全保障义务的法理基础,说明要求电子商务平台经营者履行义务并承担法律责任的正当性。电子商务平台经营者承担该义务的原因实际上均围绕着“危险”展开,其为危险的开启者、控制者、最低成本承担者,并且危险涉及社会公共利益,需要电子商务平台经营者担起社会责任,因此由电子商务平台经营者履行义务并担责是必然的结果。最后解决问题二,明确违反安保义务的法律责任。本文将“相应的责任”具体化,说明不同的责任类型及适用合理性,并以此为基础构建多元责任适用机制,认为一般情况下以适用补充责任为主,特殊情况下才可适用连带责任或按份责任。具体而言,当直接侵权人和平台经营者处于不同层级的可归责性时,直接侵权人的行为是损害发生的主导原因,平台经营者的行为仅为次要,此时平台经营者仅承担补充责任;当二者处于同一层级的可归责性时,若二者之间构成客观共同侵权行为时,则平台经营者承担连带责任,若未满足适用连带责任的条件,二者属于分别侵权且过失时,则适用按份责任。同时结合案例,分析三种责任形态在司法实践中值得关注的适用规则,并肯定平台经营者作为责任人之一,在承担补充责任与连带责任后,有权行使追偿权,并从理论和实践的角度来阐述设立追偿权之合理性。最终,形成电子商务平台经营者安全保障责任体系,为实践中判断适用何种责任形态提供建议。

电子商务平台经营者知识产权保护规则研究——以《电子商务法》第41条为中心

这是一篇关于电商平台经营者,知识产权保护规则,相应的责任的论文, 主要内容为互联网经济的发展催生了多种商业模式的产生,电子商务领域的兴起改变着人们的消费习惯和消费理念。随着电子商务领域的不断发展,知识产权侵权问题也日益凸显,知识产权保护面临严峻挑战。首先明确电商平台经营者建立知识产权保护规则的法律依据是电子商务法第41条,法律规定电商平台经营者有建立知识产权保护规则的义务,阐明知识产权保护规则的性质是企业规章制度。接着通过对我国电商平台知识产权保护规则的基本情况进行数据统计,对阿里巴巴、京东和拼多多的知识产权保护的具体规则进行分析,发现现有知识产权保护规则缺乏体系性,电商平台在则建立中权力缺乏制约,法律并未规定电商平台在制定中有出现瑕疵的权利,电商平台责任承担不明确的问题。最后探讨电商平台知识产权保护规则的完善建议,通过自主监管规则、投诉举报规则、纠纷解决规则和共建共享规则来健全知识产权保护规则体系,利用行政监管和行业协会来厘清电商平台的权力边界,明确“瑕疵权利”的补正条件和承担“相应的责任”的考量因素。

电子商务平台经营者知识产权保护规则研究——以《电子商务法》第41条为中心

这是一篇关于电商平台经营者,知识产权保护规则,相应的责任的论文, 主要内容为互联网经济的发展催生了多种商业模式的产生,电子商务领域的兴起改变着人们的消费习惯和消费理念。随着电子商务领域的不断发展,知识产权侵权问题也日益凸显,知识产权保护面临严峻挑战。首先明确电商平台经营者建立知识产权保护规则的法律依据是电子商务法第41条,法律规定电商平台经营者有建立知识产权保护规则的义务,阐明知识产权保护规则的性质是企业规章制度。接着通过对我国电商平台知识产权保护规则的基本情况进行数据统计,对阿里巴巴、京东和拼多多的知识产权保护的具体规则进行分析,发现现有知识产权保护规则缺乏体系性,电商平台在则建立中权力缺乏制约,法律并未规定电商平台在制定中有出现瑕疵的权利,电商平台责任承担不明确的问题。最后探讨电商平台知识产权保护规则的完善建议,通过自主监管规则、投诉举报规则、纠纷解决规则和共建共享规则来健全知识产权保护规则体系,利用行政监管和行业协会来厘清电商平台的权力边界,明确“瑕疵权利”的补正条件和承担“相应的责任”的考量因素。

电子商务平台经营者安全保障义务研究

这是一篇关于电子商务平台,安全保障义务,相应的责任的论文, 主要内容为互联网技术日新月异,电子商务经济已逐步发展到商品生产销售与服务的提供等方面。电子商务交易平台给人们的日常生活带来了便利与高效,给电商平台带来了经济效益,但是,它也引发了许多社会问题,其中最突出的就是侵权行为时有发生。本文对比分析了有关电商平台安保义务的民事判决,从现有的案例可以看出,司法实践中对于电商平台的安保义务还没有形成统一的裁判路径与尺度。通过对案例进行类型化研究可以发现,在电子商务平台经营者的安全保障义务的司法实践中,存在着以下三个问题:首先,关于电商平台安全保障义务的具体内容不明确,其次,电子商务平台经营者履行安全保障义务的认定标准是什么?最后,从责任角度来看,当未能尽到安全保障义务时,电商平台经营者应承担的“相应的责任”的具体形态是什么样的?针对以上问题,本文通过逐一分析得出如下结论:首先,关于平台安保义务的内容界定:第一,电商平台安保义务应包括审核义务;第二,审核义务的内容既包括对资质资格的审核也包括对商家身份信息的审核登记,而且在涉及消费者生命健康领域,应适用更严格的审核义务标准;第三,无论是形式审核还是实质审核都无法保障消费者的合法权益,因此本文建议适用“动态审核”的标准对商家信息进行实时监控与管理;第四,由于形式审核义务是法定义务,因此没有履行形式审核义务的标准比没有履行实质审核义务的标准更高。第五,关于是否应明确规定安保义务的具体内容问题,本文进行了分析并得出结论:安全保障义务立法目的是为义务标准提供参考,因此,电商平台经营者的安保义务没有也不应该有具体的义务内容。其次,对于平台安保义务认定标准的界定,应综合考虑电子商务平台为履行安全保障义务所支出的成本、平台预见危险的能力强弱以及消费者自身规避风险的可能性。花费的成本越高、平台预见危险的能力越弱、消费者自身规避风险的可能性越大,平台的安保义务的标准越低。最后,针对电商平台违反安全保障义务这样数人侵权的模式,应综合考虑侵权行为人的过错以及对损害后果的原因力大小动态调整其责任承担方式,在具体的司法实践中,电商平台经营者“相应的责任”的法律适用应区分两种情形:一是属于特别法规定的情形,应优先适用特别法;二是非特别法规定的情形下,应当从其履行义务的程度和与损害后果的因果关系等方面来确定侵权责任。其中,电商平台经营者违反形式审查义务属于直接侵权行为,应承担连带责任;违反实质审查义务属于间接侵权,应承担补充责任;违反其他类型的安全保障义务的,应按具体比例承担按份责任。

论电子商务平台经营者安全保障义务

这是一篇关于安全保障义务,避风港原则,审核义务,相应的责任的论文, 主要内容为电商平台经营者的安全保障义务在《电子商务法》第38条第2款正式确立后,围绕《电子商务法》第38条展开的讨论很多,问题主要集中于审核义务和安全保障义务的内容以及条文第2款的“相应的责任”的责任形式。电商平台经营者违反安全保障义务承担的“相应的责任”,应当认定为是一种“多元化”的归责形式,可能是补充责任或连带责任,也可能是按份责任,应当在司法实践中根据电商平台经营者的过错程度、责任性质和比例等具体情况来加以确定。在与外部法律关系上,《电子商务法》作为调整电子商务领域的一般法,如果特别法有规定的,适用特别法。在内部关系上,《电子商务法》第38条第1款是“红旗”规则,针对“明显”的侵权行为;第2款则要求电商平台经营者积极履行作为义务,避免危险发生,保障消费者的生命健康权。但这并非是指电商平台经营者承担无过错或者过错推定责任,其仍是按照过错归责原则承担侵权责任。这两款在主观过错、行为构成、侵权后果等方面具有明显的界限,在适用中应予区分。

电子商务平台经营者侵权责任研究——以《电子商务法》第三十八条第二款为中心

这是一篇关于电子商务法,相应的责任,审核义务,安全保障义务的论文, 主要内容为近年来,电子商务行业发展突飞猛进,交易规模与日俱增,电子商务交易已经成为我国社会生活中最重要的商业交易方式。随着电子商务交易量的剧增,大量侵权问题层出不穷,诉讼纠纷大幅度上升。规范电子商务交易行为,确保其良好发展,成为摆在我们面前急需解决的问题。由于电子商务平台经营者对电子商务交易活动的开启与维持具有决定性作用,在电子商务行业中,处于关键地位。在这种情况之下,厘清电子商务平台经营者侵权责任问题,有利于更好地规制电子商务交易活动,积极回应消费者维护其合法权益的诉求。因此本文以电子商务平台经营者侵权责任为中心,针对其侵权责任问题进行专题性研究。本文除导论之外分为四个部分:第一部分为电子商务平台经营者的基本问题概述,此部分围绕电子商务平台经营者基础性问题展开,介绍电子商务平台经营者的内涵及其法律地位,为下文论述平台侵权责任问题铺垫理论基础。第二部分论证了电子商务平台经营者应承担的法定义务,本部分主要是围绕审核义务与安全保障义务进行全面分析,选择从审核义务的法理基础、内容和标准,以及安全保障义务的正当性、范围与内容等方面进行论述,论证电子商务平台经营者承担侵权责任的理论前提。第三部分为电商平台经营者侵权责任存在的问题,本部分主要结合司法实践的案例,整理和分析了电子商务平台经营侵权责任存在义务规定不完善、责任类型不明确、平台服务协议缺乏规制、电子商务法与消费者权益保护法规定的有出入等问题,以论述完善电子商务平台经营者侵权责任亟待解决的现实问题。第四部分为健全电子商务平台经营者侵权责任制度,提出针对性建议,主张尽快完善相关司法解释,明确电子商务平台经营者审核义务与安全保障义务的认定标准,细化侵权责任类型,加强对平台服务协议的规制及强化立法一致性。

《电子商务法》第38条“相应的责任”之界定

这是一篇关于电子商务法,相应的责任,侵权责任形态,侵权行为类型的论文, 主要内容为《电子商务法》第38条对于电商平台经营者的责任界定从草案的三审稿确立为“连带责任”到四审稿修改为“补充责任”,最后确定为“相应的责任”,可谓一波三折。由于“相应的责任”的表述具有高度的概括性、灵活性,故而为准确适用法律仍有进一步界定的必要。“相应的责任”应当被界定为是一个包容多种侵权责任形态的民事责任体系,其具体内涵之界定应依电商平台经营者与平台内经营者的具体侵权类型,适用多数人侵权的一般规则。电商平台经营者承担“相应的责任”的责任依据为违反审核义务与安全保障义务。依据转介条款的视角,审核义务乃安全保障义务的应有之义。同为安全保障义务,传统安全保障义务与电商平台经营者安全保障义务的法理基础一致;在主体认定方面,电商平台经营者能够较好纳入传统安全保障义务的主体范畴之中。所谓的差异之处,实则是电商平台经营者安全保障义务较传统安全保障义务多了一层含义,即尝试界定传统安全保障义务中未明确的“管理人”内部责任分担问题。因此,电商平台经营者安全保障义务的含义包括如下三层:其一,电商平台经营者应防范消费者遭受来自自身的侵害,即属“危险源监控型”安保义务,违反之应承担自己责任;其二,电商平台经营者应防范消费者遭受来自不特定第三人的侵害,即属不特定第三人的“法益保护型”安保义务,违反之应承担补充责任;其三,电商平台经营者应防范消费者遭受来自平台内经营者的侵害,即属电商平台经营者安全保障义务的新层次,主要解决传统安全保障义务中“管理人”的内部责任分担问题,在电商平台语境中主要体现为电商平台经营者对平台内经营者的审核义务,违反之视情形而定,或承担按份责任或承担连带责任。

电子商务平台经营者的安全保障义务研究

这是一篇关于电子商务法,电子商务平台经营者,安全保障义务,相应的责任的论文, 主要内容为我国《电子商务法》第38条第2款第一次通过立法正式确立了电子商务平台经营者的安全保障义务,并规定违反该义务要依法承担“相应的责任”。但该条款中“相应的责任”表述较为模糊和泛化,在理解和适用上存在较大的具体化空间。对于电商平台的安保义务具体包含哪些内容、如何认定电商平台是否违反安保义务、违反安保义务承担具体何种责任,这些问题仍需进一步探究和明确。因此,本文旨在针对电子商务平台的安全保障义务进行较为全面的研究,主要探讨电商平台承担安保义务的主要内容、认定标准以及违反安保义务的法律效果,以期助益法律适用。本文一共分为四章。第一章提出问题,从立法和司法裁判争议两个维度分析。《电子商务法》第38条第2款在立法过程中经历了数次修改,该款确立的责任承担方式最终表述为“相应的责任”,即便是在立法完成后学者们依旧争议不休。该条第2款在实践中存在裁判不一、适用场景混乱,在具体适用过程中还存在法律适用错误、权利义务主体不明确等问题。因此,学理和实践中的这些争议反映出对该款规定进行厘清的必要性。第二章论述了电商平台承担安保义务的主要内容。首先,论证了电商平台承担安保义务的合理性,通过运用安保义务的传统理论,具体分析了安保义务从线下物理空间迁移到电子商务平台的法理基础。然后介绍了电商平台安保义务的具体内涵,澄清了《电子商务法》第38条涉及到的主体客体,梳理了《电子商务法》中关于安保义务内容的具体规定。其次,从安全保障义务的义务内容和义务标准出发,分析了如何对电商平台是否尽到安保义务进行认定。安保义务具有一般条款的特性,电商平台安保义务的内容并不能通过法律法规穷尽列举,因此对其具体安保义务内容要进行广义和弹性的理解。从保护的客体、危险源的管控、法条内部逻辑、利益衡量的角度来看,判断电商平台是否尽到《电子商务法》第38条第2款规定的安保义务,其认定的标准应当高于一般的注意义务。第三章揭示了现行规范存在的内在冲突和症结,《电子商务法》第38条第1款和第2款在规范的内容上存在重叠的地方。其中,第38条第1款规定平台“知道或应知”平台内存在侵权行为而未采取措施承担连带责任;而第2款规定的是平台在涉及消费者生命健康领域违反安保义务承担相应的责任。因此,在第38条第1款规定的“应当知道”要件与第38条第2款规定的安保义务同时存在时,电商平台未履行特定义务,是违反注意义务还是违反安保很难区分,可能同时落入“应当知道”规则和安全保障义务规范的适用范围。如何区分适用平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范便成为一个很重要的问题,亟需予以解释,以实现规则之间的外在协调和内在平衡。而区分这两款适用的关键就在于对第一款“应当知道”范围的界定。对此,基于电子商务“数据化”的特征,有必要引入“数据”这一媒介,以数据化的结果作为判断“应当知道”的标准。第四章主要论述了如何理解《电子商务法》第38条第2款中电商平台违反安保义务承担的“相应的责任”。从分析不同责任形式的制度原理出发,在电商平台消极不作为,而平台内第三人对消费者积极实施加害行为的情况下,电商平台在第38条下承担的“相应的责任”应当是补充责任。与此同时,应当赋予电商平台对直接侵权人的追偿权。此外,《电子商务法》第38条第2款在具体适用上需要注意其与特别法之间的关系以及与38条第1款的衔接等等。